Concorso di persona nel reato mediante omissione

Il concorso di persona nel reato mediante omissione, è disciplinato dal combinato disposto degli articoli 110 e seguenti e l’articolo 40 codice penale.

Spiegazione del Secondo comma dell’articolo 40 codice penale

Si può essere imputati per concorso di persona nel reato, anche laddove si ponga un comportamento di tipo omissivo. Affinché ciò accada è necessario, però, che in capo al soggetto omittente sussiste un obbligo di garanzia volto a impedire la consumazione del reato.

Quanto stiamo dicendo, lo si desume dal combinato disposto degli articoli 110 e seguenti e l’articolo 40 codice penale. Più precisamente, quest’ultimo nel suo Secondo comma stabilisce:

• Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Ne consegue che, per stabilire se il soggetto omittente sia o meno responsabile penalmente, è necessario capire se egli avesse o meno un obbligo di garanzia. E quindi capire se egli avesse o meno, il dovere di impedire il verificarsi di quel determinato tipo di reato.

Da quanto abbiamo detto si capisce agevolmente un dato certo. Vale a dire, la mera connivenza non fa configurare il concorso di persona nel reato mediante condotta omissiva.

La connivenza non è altro che l’assistere alla commissione del reato, senza essere assoggettati ad un obbligo di garanzia.

Generici obblighi giuridici e obblighi di garanzia nel concorso mediante omissione

Sorge a questo punto una domanda di non poco conto.

Poiché non tutti gli obblighi avente ad oggetto l’impedimento di reati, possono essere considerati obblighi di garanzia; come facciamo a capire quando, in capo al soggetto omittente, vi sia una responsabilità penale per concorso mediante omissione?

La risposta è semplice.

• Quando in capo al soggetto era stato attribuito un potere c.d. di garanzia, per contrastare esplicitamente quel determinato reato commesso da terzi, ma ciò nonostante egli ha assunto un comportamento omissivo.   

Cercherò di fare un esempio per tentare di spiegarmi meglio.

Spiegazione nozione di soggetto e potere di garanzia nel concorso mediante omissione

Immaginiamo che a un poliziotto sia stata attribuita la posizione di agente di scorta di un determinato ministro della Repubblica italiana. E immaginiamo, altresì, che al verificarsi di un’aggressione nei confronti del soggetto da proteggere, il poliziotto rimanga immobile.

Nell’esempio fatto il poliziotto, in qualità di agente di scorta, aveva un preciso obbligo di garanzia, quello di difendere il ministro. Ecco che la consumazione del reato davanti a lui che rimane immobile, fa si che egli possa essere incriminato. Più precisamente, incriminato per concorso di persona nel reato mediante omissione.

Non vi è, invece, la violazione di un obbligo di garanzia – contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza – quando, lo stesso poliziotto, rimane inattivo con riferimento ad altri reati in generale.

In quest’ultima ipotesi, a mio avviso, il poliziotto non potrà essere sanzionato ex art 40 del codice penale. Potrà, essere perseguito a norma dell’articolo 328 del codice penale.  

Pseudo limitazione del Secondo comma dell’articolo 40 del codice penale

Secondo una parte della dottrina il Secondo comma dell’articolo 40 c.p., opererebbe solo limitatamente alle fattispecie causali pure; non anche per i reati di mera condotta o a forma vincolata.

Reati a forma vincolata

I reati a forma vincolata sono quei reati dove il legislatore, esplicita le modalità di come il reato si dovrà produrre. Si pensi all’estorsione.

Reati a forma libera

Mentre i reati a forma libera – altrimenti chiamati causali puri – sono quelli in cui il legislatore non precisa le modalità attraverso cui il reato si deve produrre. Si pensi all’omicidio disciplinato dall’articolo 575 del codice penale; chiunque cagioni la morte di un uomo.

Reati di mera condotta

Infine, i reati di mera condotta sono quelli dove, il legislatore vieta una condotta, senza attendere che si verifichi un determinato evento causalmente connesso alla condotta stessa. Si pensi al reato di furto.

Purtroppo io non mi sento di aderire a questo orientamento, per le ragioni che sto per mostrare.

Le pseudo limitazioni all’operatività dell’articolo 40 c.p. contrastano con il dispositivo dell’articolo 138 c.p.m.p.

L’articolo 138 del codice penale militare in tempi di pace stabilisce:

• Ferma in ogni altro caso la disposizione del Secondo comma dell’articolo 40 del codice penale, è punito il militare che, per timore di un pericolo o altro inescusabile motivo, non usa ogni mezzo possibile per impedire l’esecuzione di alcuno dei reati contro la fedeltà o la difesa militare, o di rivolta o di ammutinamento, che si commette in sua presenza. 

Pertanto, è evidente che tra i casi disciplinati al suo interno, vi sono fattispecie di mera condotta. Non vi è, quindi, dubbio che il richiamo esplicito all’articolo 40, significa che per queste ipotesi di reato si può configurare una responsabilità a titolo di compartecipazione omissiva.

Ne consegue che mediante la condotta omissiva, sarà possibile concorrere alla realizzazione di qualsiasi reato.

Vero limite di operatività del Secondo comma dell’articolo 40 del codice penale

Effettivamente esiste un limite all’ambito di operatività dell’articolo 40 del codice penale. Esso è da ricercare nella corretta definizione di posizione di garanzia.

A tal proposito bisogna dire che ogni posizione di garanzia, deve essere caratterizzata dalla presenza di precisi poteri giuridici, idonei a impedire la realizzazione del reato.

Pertanto, se il soggetto garante ha assunto una condotta omissiva, ma non era dotato dei suddetti poteri giuridici volti a contrastare l’altrui condotta di rato, egli non può essere punito ex articolo 40 c.p.

Più precisamente, per concorso di persona nel reato mediante omissione.

Non a caso, la giurisprudenza ha escluso la responsabilità ex articolo 40 c.p. del segretario di un partito politico. Questo, non si era attivato per impedire reati collegati all’illecito finanziamento del partito stesso. I magistrati non riuscirono a trovare in capo al segretario di partito, poteri giuridici idonei per impedire detti finanziamenti illeciti. Ne consegue che egli non poteva essere classificato come soggetto di garanzia.

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